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giovedì 31 ottobre 2013

COMMEMORAZIONE DEI DEFUNTI 2013

In occasione della ricorrenza del 02 novembre prossimo (Commemorazione dei Defunti), osserviamo un minuto di silenzio e raccoglimento per pensare ai nostri cari che non ci sono più.

CONCILIAZIONE DTL EX ART. 07 L 604/1966: IL "RUOLO ATTIVO" DELLA COMMISSIONE DI CONCILIAZIONE

Quesito:
Che cosa intendono le disposizioni del Ministero del Lavoro che parlano di "ruolo attivo" della Commissione DTL di conciliazione per le procedure ex. art. 07 l. 604/1966?
 
Risposta:
E' da escludersi che tale "ruolo attivo" possa implicare la potestà della Commissione di attribuire torti o ragioni ufficiali (prerogativa tipica del potere giudiziario).
Con tale espressione, più realisticamente e puntualmente, si allude ad una generale ruolo di facilitare soluzioni conciliative delle posizioni di Datore di Lavoro e Lavoratore. In nome di questa funzione facilitatoria, la Commissione è autorizzata a sottoporre al Datore di Lavoro che intende licenziare soluzioni alternative come la riduzione a tempo parziale, il distacco, il demansionamento temporaneo etc. E' escluso che la Commissione possa attuare una "conciliazione aggiudicativa", ossia proponendo formalmente e d'autorità una proposta di accordo per risolvere la controversia. Tale responsabilità ultima resta alle Parti.
 

mercoledì 30 ottobre 2013

INDENNITA DI MATERNITA PER ARTIGIANE E COMMERCIANTI

Le artigiane e le commercianti beneficiano della tutela previdenziale per la maternità e per altri eventi assimilati non riconducibili alla nascita di un figlio, come l'adozione, l'affidamento o l'interruzione della gravidanza.
La tutela consiste nel ...
(...)
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martedì 29 ottobre 2013

LA COCOPRO DELLA TRUCCATRICE

Quesito:
Si può fare la collaborazione a progetto per una truccatrice?
 
Risposta:
La cocopro va impostata seguendo i binari degli artt. 61 ss. D.lgs. 276/2003, così come modificati dalla l. 92/2012 (Monti-Fornero) e della Circolare Min. Lav. 29/2012.
E' preclusa la riconduzione nel "progetto" di attività meramente esecutiva/ripetitiva.
Viceversa, è assolutamente compatibile dedurre attività "speciali" come truccare attori e figuranti a fini di ricostruzione storica, con piena competenza e responsabilità della Collaboratrice-truccatrice, o per altri eventi specifici, o per altra attività similare, comunque orientata in termini di "spendita di professionalità elevata", ovvero a produrre un "risultato specifico".

 
 
 

AUTOTRASPORTO: TEMPI BREVI PER IMPUGNARE STRAORDINARIO FORFETTIZZATO E TRASFERTE

Quesito:
Sono un Autotrasportatore. Mi sono rivolto ad un Professionista per far valere quelle che ritengo essere le mie spettanze in ordine a trasferte e straordinario forfettizzato degli ultimi cinque anni. Il Professionista ha constatato carenze nei conteggi, ma mi ha detto che può agire solo per "rivendicare" l'ultimo anno (2012), essendo le altre annualità già prescritte. Cosa ne pensa Lei?
                           
Risposta:
Quello che Le posso dire (poco e in punta di diritto) è che, relativamente alle rivendicazioni economiche pregresse, aventi per oggetto trasferte e straordinario forfettizzato, questa è la disciplina di cui all'art. 11.09°comma CCNL 2008:
 
 Per l'efficacia di tali accordi [relativi a trasferte e forfettizzazione degli straordinari, NdR], si applica agli stessi la seguente clausola di decadenza: "il lavoratore è tenuto, a pena di decadenza, a chiedere il pagamento delle differenze di indennità di trasferta e di compenso per lavoro straordinario che ritenga dovute, derivanti dal presente accordo, nel termine perentorio di sei mesi dalla data in cui riceve i compensi ai titoli suddetti".
 
La disposizione pone una vera e propria "clausola di decadenza" (la cui legittimità è molto discussa in dottrina). Se recepita negli accordi aziendali a Voi applicabili, parrebbe applicarsi non solo alle rivendicazioni pregresse, ma anche a quelle attuali, che venissero via via ad evidenziarsi e a maturare. Pertanto, se appare scontata la preclusione ai Lavoratori di rivendicare i riconteggi per l'annualità 2001 (ad es.), allo stato attuale della documentazione dobbiamo dare per scontata la preclusione al conteggio del 2012, non disponendo noi di atto, scritto da cui risulti la tempestiva impugnazione dei Lavoratori.
Cogliamo l'occasione di ricordare che è onere dei Lavoratori far presente questa carenza documentale.
Di più, non possiamo dirLe.

 



 
 

lunedì 28 ottobre 2013

RAPPORTI A TERMINE: QUADRO D'INSIEME DOPO IL DL LAVORO

Queste le principali innovazioni introdotte dal DL 76/2013 relativamente ai rapporti a termine:

(....).
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NOI L'AVEVAMO DETTO! LE INCONGRUENZE DEL DL LAVORO SUL CONTRATTO A TERMINE A-CAUSALE STANNO VENENDO AL PETTINE!

Nel post del 21/07 us. (link: http://costidellavoro.blogspot.it/2013/07/cronaca-di-una-riforma-impossibile-le_21.html), stigmatizzammo le gravi carenze tecniche del DL Lavoro sul rapporto a termine, specialmente con riguardo alla nuova previsione del cd "contratto a termine a-causale".
In parte, comunque, il legislatore ha convenuto su alcune osservazioni da Noi modestamente sollevate, in primis quella relativa alla "prorogabilità" del rapporto a termine a-causale. Nel post di luglio, infatti, evidenziammo la grave incongruenza di un testo di legge che, per come era allora formulato, non era assolutamente in grado di consentire la "prorogabilità" del rapporto a termine a-causale, sia pure nel massimo di 12 mesi. Oggi, quei dubbi interpretativi sono stati efficacemente superati dall'interpolazione all'art. 01.comma 01bis D.lgs. 368/2001 intervenuta in sede di conversione in legge del DL, che oggi recita:

"primo rapporto a tempo determinato, di durata non superiore a dodici mesi 
comprensiva di eventuali proroga"

laddove invece la dizione "primo rapporto" nella prima stesura del DL aveva lasciato in piedi la possibilità di argomentare la preclusione della proroga, nonostante l'abrogazione testuale di tale preclusione nella sede dell'art. 04.02bis D.lgs. 368/2001.
La parte più corposa e significativa delle Ns. critiche ha, però, avuto modo di investire il globale modus operandi del legislatore che, lungi dall'operare con un disegno coerente di riforma, ha operato non per la liberalizzazione diretta dei rapporti a termine, ma per una liberalizzazione indiretta degli stessi, affidata all'ampliamento massimo e indeterminato della possibilità di ricorrere ai cd "contratti a termine a-causali" ad opera della contrattazione collettiva.
Una riforma poco coerente, perchè tale da configurare più una destrutturazione (dagli imprevedibili esiti), che una liberalizzazione della disciplina dei contratti a termine, per i quali viene a legittimarsi un "doppio livello" regolamentare: da un lato, quello di default della legge che fissa come generale il principio dell'assunzione "causale" e limita ad un massimo di 12 mesi l'assunzione a-causale; dall'altro, la contrattazione collettiva, che può "normare" intorno a questa ipotesi di assunzione con la massima larghezza possibile (anche oltre il limite dei 12 mesi, vedi Circ. Min. Lav. 35/2013), legittimando così un canale normativo "parallelo", opposto e lontano a quello "comune", oltrechè verosimilmente influenzato da non sempre funzionali e trasparenti logiche corporative. 
Una destrutturazione, di cui però non può sempre registrarsi positivamente il saldo costi-benefici: se, infatti, al momento, il settore Alimentari Industria è il settore più "all'avanguardia" nel raccogliere le sfide del DL Lavoro e nel configurare un organico e apprezzabile "sistema di regole", tale da poter essere preso a modello per ulteriori e più consolidate liberalizzazioni (vedi il positivo commento del dr. Massi nell'articolo http://www.dplmodena.it/massi/Settore%20alimentare%20-%20le%20deroghe%20concordate%20sui%20contratti%20a%20termine%20-%20Massi.pdf), è altrettanto vero che la confusa tecnica legislativa complice la quale si è stratificato un complesso livello di disposizioni opposte e poco conciliabili (liberalizzanti quelle collettive, restrittive quelle legislative), espone l'attuale assetto legislativo ad assestamenti in sede di nomofilachia poco favorevoli alla causa liberalizzante (ricordiamo che l'art. 01 sul "rapporto a tempo indeterminato come forma comune di lavoro" non è stato modificato!), con buona pace degli intenti liberalizzatori, pur apertamente conclamati in sede pubblicistica dal DL Lavoro.
Tali distorsioni giurisprudenziali da Noi preconizzate non hanno tardato, del resto, ad attualizzarsi e a manifestarsi in sede di prassi, anche molto precocemente.
E' di questi giorni, del resto, (vedi nota DARIO FERRARA in Banca Dati Maxima), una prima, sia pure incidentale, enunciazione di diritto della Corte di Cassazione che ha precisato:

"... Dalla direttiva europea 28 giugno 1999 numero 70 e dall’allegato accordo del 18 marzo 1999, e soprattutto dal preambolo, risulta che i contratti a tempo indeterminato sono e continueranno ad essere la forma generale di rapporto di lavoro anche se in talune circostanze, ossia eccezionalmente, quelli a termine possono meglio corrispondere ai bisogni dei datori o dei prestatori di lavoro".

E' pesante questa affermazione della Cassazione, che ridimensiona come "eccezionali" le assunzioni a causali; ma detta affermazione appare ineccepibilmente coerente, se si considera che nulla ha fatto il legislatore per modificare la normativa preesistente, difettosa nel non essere riuscita a superare in modo chiaro e univoco il principio della cd "eccezionalità del rapporto a termine", che è non a caso tornata ad affacciarsi in giurisprudenza: un principio equivoco, ufficialmente abbandonato dopo l'abrogazione della l. 230/1962, ma tralatiziamente riemerso come ius receptum nella prassi applicativa, complice più o meno fondate e riuscite "interpretazioni costituzionalmente orientate", ovvero "interpretazioni conformi alla normativa comunitaria", che finora hanno avuto come solo e unico effetto la frustrazione di ogni organico processo liberalizzatore e riformatore dei contratti a termine.
La persistenza di un simile ius receptum, tanto sfavorevole alla liberalizzazione dei rapporti a termine, chiude il cerchio sulle problematiche sorti della "liberalizzazione indiretta" perseguita dal DL Lavoro, poichè contribuisce ad aprire notevoli dubbi e interrogativi sul potere riconosciuto dal DL Lavoro alla contrattazione collettiva di regolare le assunzioni a-causali: se detta ipotesi è "eccezionale", come si giustifica la più ampia de-regoluation commessa dal legislatore alle parti sociali?
Molto più semplicemente, questa circostanza non si giustifica, almeno secondo logica giuridica lineare: anche ammesso che nella prassi emerga (extra legem) la più ampia tolleranza rispetto a regolamentazioni più libere e ampie di assunzioni a-causali, resterà sempre immanente su questa delega normativa alle parti sociali e su questa ratio de-regolante la mannaja del giudizio dell'incostituzionalità, sotto specie di giudizio di "irragionevolezza" ex. art. 03 Cost. (rafforzato dall'interpretazione restrittiva della norma UE, nella specie la Direttiva 28/06/1999), con grave e nefasta ricaduta sulla fluidità applicativa della disposizione.
In conclusione, questa pur parziale, ma significativa "novità" giurisprudenziale conferma la previsione "a tinte fosche" sulla strategia (obliqua ed equivoca) del DL Lavoro che persegue una "liberalizzazione indiretta" della disciplina dei contratti a termine, tramite la delega (la più ampia) alle parti sociali, ma senza una chiara, realistica consapevolezza delle questioni di "politica del diritto" che vi sono implicate.
Tirando le somme, questo si può dire: che la riforma dei contratti a termine ha bisogno di ben altra "frustata" normativa, e non di "buffetti" incerti ed equovoci.
 

venerdì 25 ottobre 2013

BASE IMPONIBILE TFR-NORMATIVA DI RIFERIMENTO

La retribuzione utile, ai fini dell'art. 2120 del Codice Civile, comprende tutte le somme e l'equivalente in denaro delle prestazioni in natura corrisposte al Lavoratore in dipendenza del rapporto di lavoro, purchè...
(...)
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L' INDENNITA' FERIE NON GODUTE E SOLIDARIETA' NEGLI APPALTI EX. ART. 29 D.LGS. 276/2003

Quesito:
Dipendente da Società di Pulizie, per riscuotere gli arretrati di stipendio che non mi erano stati versati, mi sono avvalsa della "solidarietà" negli appalti. La Committente del mio Datore, che era praticamente la sola appaltante alla mia Azienda nel periodo in cui ho lavorato, mi ha rifuso quasi tutto, ma ha ritenuto di non pagarmi l'indennità per ferie non godute, ritenendolo "trattamento retributivo" non contemplato dalle garanzie "solidali". Posso contestare questa posizione? Grazie.

Risposta:
La posizione da Lei criticamente citata è stata fatta propria anche da Tribunale Milano 09/03/2012 nr. 1228.
Personalmente, non condivido questa impostazione, dato che, ormai, in materia di identificazione dei componenti retributivi, il riferimento dominante è il d.lgs. 314/97 che detta "criteri uniformi" per l'individuazioni degli imponibili previdenziali, fiscali, assicurativi, evidentissimamente rilevanti per la qualificazione anche civile dei componenti retributivi. In questo senso, l'indennità per ferie non godute, rientrando pacificamente tra gli imponibili contributivi, fiscali ed assicurativi, può qualificarsi come componente retributivo a tutti gli effetti, quindi dovuto ai sensi dell'art. 29 D.lgs. 276/2003.
 
Dr. Giorgio Frabetti, Ferrara

ACCORDI PREPENSIONAMENTO ART. 04.01°COMMA LEGGE 92/2012: ESEGESI DEL COMMA 01- I PRESUPPOSTI DELL'ACCORDO E LE TUTELE DEL LAVORATORE

Art. 4. Ulteriori disposizioni in materia di mercato del lavoro.

1. Nei casi di eccedenza di personale, accordi tra datori di lavoro che impieghino mediamente più di quindici dipendenti e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello aziendale possono prevedere che, al fine di incentivare l'esodo dei lavoratori più anziani, il datore di lavoro si impegni a corrispondere ai lavoratori una prestazione di importo pari al trattamento di pensione che spetterebbe in base alle regole vigenti, ed a corrispondere all'INPS la contribuzione fino al raggiungimento dei requisiti minimi per il pensionamento. La stessa prestazione può essere oggetto di accordi sindacali nell'ambito di procedure ex articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, ovvero nell'ambito di processi di riduzione di personale dirigente conclusi con accordo firmato da associazione sindacale stipulante il contratto collettivo di lavoro della categoria 

Commento:
L'attuale versione dell'art. 04.01°comma l. 92/2012 è frutto dell'interpolazione legislativa operata dal DL 179/2012 (DL Sviluppo II) all’impianto normativo originario della riforma Monti-Fornero: in quella fase, l'allora Esecutivo Monti provvide ad introdurre la "novella" contenuta nell'ultimo periodo in modo da "combinare" la procedura ex. art. 04.01°comma l. 92/2012 con la più nota procedura ex. artt. 4 e 24 l. 223/1991.
Quale sia il significato di questa interpolazione non è dato comprendere del tutto, specie con riguardo al campo di applicazione.
Ma iniziamo con ordine, proprio prendendo le mosse dalla Circolare 24/2013 del Ministero del Lavoro, tralasciando per il momento la specifica ipotesi dell'accordo riguardante il "personale dirigente" che è disposizione evidentemente specialissima a fronte della particolare qualifica rivestita dai lavoratori interessati (a questa dedicheremo un post a parte).
Anzitutto, il Ministero del Lavoro ha ritrovato l'elemento comune le "due fattispecie" più importanti (quella relativa al personale non dirigente) nella sussistenza di un accordo sindacale volto alla gestione degli esuberi tramite prepensionamenti. Da qui, il Ministero medesimo è arrivato a ritenere elemento discretivo tra la prima e la seconda fattispecie la diversa operatività dell'efficacia "costitutiva" della disposizione: nel primo caso, l'accordo diviene efficace solo mediante l'adesione del lavoratore, nel secondo caso, siamo in presenza di un recesso datorile posto in essere in corrispondenza dei requisiti che ex. art. 24 l. 223/1991 danno titolo al licenziamento collettivo e alla messa in mobilità, ma con l'intervento (atipico rispetto alla procedura di messa in mobilità) di un accordo sindacale (ricordiamo che nella procedura di licenziamento è richiesta la consultazione, non l'accordo sindacale, che pure spesso per ragioni di opportunità viene comunque stipulato!).
In ogni caso, il comma 04 garantisce all'INPS la facoltà di negare l'accesso alla prestazione, se difettano i requisiti soggettivi di Datore di Lavoro e Lavoratore.
Sempre mantenendo questa astratta prospettiva di coerenza sistematica, va notato (cosa ovvia, e, forse per questo, non riscontrata nè nei commenti INPS nè del Ministero) che la "prima fattispecie" altro non è che una comune "risoluzione consensuale". Tale risoluzione non abbisogna delle procedure di convalida ex. art. 04.17 commi ss l. 92/2012, in quanto posta in essere nell'ambito di un accordo sindacale, che, come tale, da disposizioni ministeriali, vale a far ritenere inutile e superata la stessa procedura di convalida (ma anche in assenza di dette precisazioni ministeriali, l'assenza di convalida avanti la DTL si desume chiaramente dal tenore del testo che presuppone a tutta evidenza l'operatività immediata della risoluzione medesima). 
Ciò posto in astratto, nè il Ministero, nè l'INPS (nè, a quanto mi risulta, il recente saggio della Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro) sono entrati nel merito del coordinamento delle disposizioni relative al "campo di applicazione" dell'art. 04 cit. l. 92: limiti dimensionali e ricorrenza dell' "eccedenza di personale"; aspetti, invece, dalla cui esegesi dipende molto della portata applicativa dell'istituto de quo.
Una cosa è certa: nel momento in cui il legislatore ha ritenuto di specificare l'applicabilità dell'accordo di prepensionamento anche alle imprese rientranti nelle procedure ex. art. 04-24 l. 223/91, ha istituito un binario estremamente articolato di definizione delle imprese interessati: da un lato, le imprese interessate si definiscono in base al rinvio (formale) alle disposizioni sulla mobilità e i licenziamenti collettivi; dall'altro, il campo di applicazione è definito direttamente dall'art. 04.01°comma l. 92/2012, in chiave residuale, per tutti i casi (molti, come vedremo!) non riconducibili alla l. 223/91.
Da questo punto di vista, la portata applicativa dell'istituto è molto ampia, complice la tecnica definitoria estremamente sintetica adottata dall'art. 04.01°comma l. 92/2012, in base alla quale per rientrare tra i potenziali beneficiari è sufficiente essere:

a) Datori di Lavoro (non necessariamente Imprenditori);
b) Con più di 15 Dipendenti "mediamente": La norma non specifica se la "media" debba riferirsi (come nel caso della mobilità) all'ultimo semestre, ma a questa conclusione è rapidamente giunto il Ministero del Lavoro, con la Circolare 24/2013, per evidenti ragioni di simmetria e armonia normativa. La Fondazione Studi CDL ha avuto modo di precisare opportunamente che "andranno opportunamente computati nel calcolo i Dipendenti di qualunque qualifica, con l'esclusione degli apprendisti, dei Lavoratori con contratto di inserimento lavorativo o con contratto di reinserimento". 

La portata dell'istituto è veramente ingente: da un lato, in tale istituto vengono inclusi de plano Studi Professionali, Associazioni No Profit etc. usualmente non beneficiari della l. 223/91; dall'altro, la disposizione si presta a contemplare Imprese Commerciali etc. che, prive dei requisiti dimensionali per CIGS e mobilità, sarebbero altrimenti escluse. E la significatività di questa operazione sul piano della "politica del diritto" degli "ammortizzatori sociali" si lascia apprezzare, perché determina un’importante controtendenza ad una legislazione, quella degli “ammortizzatori sociali”, caratterizzata da una rigida distinzione tra imprese/Datori insider e Imprese/Datori outsider e dalla diffusa tecnica “derogatoria” con la quale il legislatore ha sempre operato l’inserimento degli outsider in tutele già previste per gli outsider (per altro in forma transitoria e eccezionale, strettamente dipendente dalle risorse disponibili, con evidente precarietà: vedi “piccola mobilità”, non finanziata per il 2013, causa carenza di fondi). Gli esempi potrebbero moltiplicarsi: ricordiamo l'art. 12 l. 223/91 che estese per un anno le disposizioni ex. l. 223/91 alle "Imprese Artigianali" comprese in certe tipologie di "indotto industriale") o la "macroscopica" evidenza degli "ammortizzatori in deroga specie dal 2008 ad oggi. Da questo punto di vista, l'accordo di prepensionamento costituisce un coraggioso tentativo di individuare un "ammortizzatore strutturale" per settori finora esclusi, senza ricorrere a temporanei provvedimenti di spesa a carico dell'Erario, ma individuando sistemi di finanziamento suscettibili di andare "a regime".
Chiarito questo aspetto, risulta agevole comprendere a cosa il legislatore si sia riferito quando (a proposito degli accordi de quibus fuori dal campo di applicazione della l. 223/91) parla di "esuberi di personale". 
Premesso quanto sopra, vista l'interpretazione ministeriale della "media dei 15 Dipendenti" (risolta in analogia con le disposizioni ex. l. 223/91 come "media semestrale"), vista la ratio politico-legislativa della disposizione così come sopra conclamata, risulta abbastanza facile ritenere che l'espressione "esubero" sia del tutto similare a quella contemplata dagli stessi criteri enunciati dagli artt. 04-24 l. 223/1991: a questo fine, per "esuberi" di personale deve intendersi una situazione in cui il Datore di Lavoro si trovi ad effettuare più di 04 licenziamenti nell'arco di 20 gg.
Ciò posto, è d'uopo chiedersi: l'eventuale insussistenza di questo estremo relativo all'eccedenza di personale quali conseguenze determina? Quali rimedi avrebbe a disposizione il Lavoratore?
Il punto appare di estrema difficoltà.
Al momento, l'art. 04.03°comma l. 92/2012 sembra rimettere all'INPS la verifica della sussistenza dei requisiti legittimanti l'accordo, subordinandone l'efficacia (e il conseguente finanziamento delle prestazioni). Quindi, con riguardo al computo dell' "eccedenza" di personale, sta all'INPS valutare la sussistenza dei requisiti numerici e temporali (di massima definibili in armonia con la l. 223/1991). Ovvero in assenza dei requisiti di “prossimo pensionamento” del Dipendente (che deve essere in condizione al momento della domanda di raggiungere i “requisiti minimi” di pensionamento, entro i 04 anni successivi, ma sul punto vedi il prossimo post).
Senonchè qui si apre una serie rilevantissima di interrogativi.
Innanzitutto, la laconica previsione di questo controllo INPS è tale da legittimare le prassi applicative più disparate (stante la complessità degli accertamenti rimessi in capo all'Ente Previdenziale), determinando così odiose geometrie variabili nella spettanza di questo pure rilevantissimo "ammortizzatore sociale".
Ma il vero aspetto problematico della disposizione risiede nel coordinamento tra la previsione dell'accordo Datore-Lavoratore o licenziamento(comma 01) e la previsione della possibilità dell'INPS di negare "l'efficacia dell'accordo" (comma 04). 
Al momento, il comma 04 definisce il diniego della validazione INPS sulla sussistenza dei requisiti come "condizione di inefficacia dell'accordo". Ma l' "inefficacia" si riferisce all'accordo in quanto tale, ossia alla sua "dimensione civilistica" (invalidandolo alla radice), ovvero alla sola "prestazione economica" che viene negata, pure a fronte di atti validi di risoluzione o di licenziamento?
Certo, tutti si dormirebbe sonni più tranquilli se la "validazione dell'accordo" potesse comportare l'invalidazione totale dell'accordo medesimo, sia sul fronte civilistico, sia sul fronte previdenziale. 
Ma le ragioni di dubbio ci sono e sono rilevanti. Perchè la Circolare 24/2013 del Ministero del Lavoro, ad esempio, parla di "efficacia vincolante" dell'accordo Datore-Lavoratore e dell’accordo evidentemente sganciandolo dalla verifica di “validazione dell’INPS”? Perché la Fondazione Studi CDL parla di “efficacia costitutiva” riferendola agli accordi citati? Forse che essi civilisticamente devono considerarsi già perfetti, a prescindere dalla successiva erogazione della prestazione economica? Evidentemente, in quest’ultimo caso, la lesione dei diritti del Lavoratore sarebbe gravissima e irrimediabile, riproponendosi (aggravati) quei problemi di invalidazione di risoluzioni consensuali per “presupposizione” di un dato (obiettivo pensionistico) poi superato in concreto. Risoluzioni che, tra l’altro, nel caso di specie, non potrebbero nemmeno beneficiare della “convalida”, certamente esclusa dato il concorso della procedura di consultazione/accordo sindacale di cui alla norma in esame, con aggravamento incredibile della posizione del Dipendente e un’evidente illegittimità costituzionale della norma in esame.
E’ evidente che le istanze di tutela si fanno sentire di più per le risoluzioni consensuali, meno per i licenziamenti di cui alla “seconda fattispecie”
Senonchè sia il Ministero del Lavoro, sia la Fondazione Studi CDL hanno ritenuto di aderire all’interpretazione non solo più letterale, ma anche più giusta, quella secondo cui l’accertamento da parte dell’INPS dell’insussistenza dei requisiti soggettivi di Datore di Lavoro e Lavoratore determina “l’invalidazione dell’accordo”.
E’ una soluzione, questa che non elimina gli aggravamenti e le distorsioni procedurali insiste nell’istituto de quo, ma almeno rimedia alle più manifeste abnormità.
Scorrendo, poi, la Circolare 24/2013, c’è da ritenere che l’accordo in questa fase debba intendersi come un accordo non solo evidentemente sub condicione (sospensiva), ma anche come un accordo che ingloba l’impegno dei Dipendenti ad accettare la prestazione che l’INPS definirà (in aderenza all’accettazione dei provvedimenti di riscatto etc.).
Con ciò, si pongono alcuni interrogativi e problematiche relativi alla gestione degli adempimenti connessi al rapporto di lavoro in questa fase di … pendenza: a quando far risalire il preavviso di licenziamento? Come considerare l’eventuale periodo lavorato? A quando la comunicazione di cessazione al Centro per l’Impiego?
In questo, paiono applicabili le decorrenze definite dalla Nota Min. Lav. 18273/2012 e fissare le decorrenze degli atti (ai fini del preavviso etc.) alla data dell’accordo, anche se la “validazione” dell’INPS sia intervenuta poi (sul punto, vedi il miohttp://costidellavoro.blogspot.it/2012/10/dimissioni-il-ministero-precisa-quando.html). Vale, per questi casi, l’analogia con altri casi di dimissioni/licenziamentosub condicione introdotti dalla Monti-Fornero (vedi rispettivamente art. 04.17 ss commi l. 92/2012 e art. 07 l. 604/1966, come “novellato” dalla l. 92/2012).
In questo senso, pare proprio potersi applicare l’art. 04.18°comma che valorizza detto periodo di “sospensione” come preavviso lavorato e dispone la non retribuibilità del periodo di sospensione dove non sia svolto lavoro.
Quanto alle tutele in capo al Lavoratore in caso di “inefficacia” dell’accordo, si deve ritenere che la reviviscenza del rapporto determini la piena riduzione in pristino del Lavoratore, in capo al quale si deve riconoscere il “diritto soggettivo” di rientrare in Azienda.
La Fondazione Studi, nel suo commento, molto acutamente precisa che l’eventuale licenziamento con “prepensionamento” dichiarato inefficace ai sensi dell’art. 04 l. 92/2012 può comunque “convertirsi” in “normale” licenziamento collettivo, con messa in mobilità, sussistendone i presupposti.
Questo principio di “conversione” ex. art. 1424 Codice Civile dell’accordo “inefficace” pone alcuni problemi per il caso di “risoluzione consensuale”: questa risoluzione, infatti, come già segnalato, nel caso di specie, potrebbe ritenersi “convalidata” per l’intervenuto accordo sindacale ai sensi dell’art. 04.17 ss  l. 92/2012. E’ opportuno, in questo caso, che il consenso del Lavoratore, ove manchi la “validazione” INPS sia considerato tanquam non esset, perché, difettando la prospettiva di un’utile trattamento previdenziale sia pure “interinale”, verrebbe meno un importante presupposto per la sua espressione. Ricordiamo che gli accordi possono essere annullati per carenza di “presupposizione” (di un presupposto di fatto ritenuto essenziale per la stipula e per la manifestazione del consenso): ragioni di “interpretazione costituzionalmente orientata”, evidenti considerazioni di “ragionevolezza” ex. art. 03 Cost. impongono di considerare “nullo” il consenso prestato dal Dipendente, proprio per difetto di “presupposizione”.
Ciò non toglie, però, che l’atto espulsivo, non più valido come “risoluzione consensuale” possa ritenersi valido se corrisponde ai dettami del “licenziamento per giustificato motivo oggettivo” ex. art. 03 l. 604/1966. In questo caso, per altro, si ricorda che riguardando questa tipologia di licenziamenti Aziende con più di 15 Dipendenti, occorrerà procedere alle comunicazioni alla DTL ai sensi dell’art. 07 l. 604/1966 ai fini dell’instaurazione della procedura di conciliazione.
La tutela del Lavoratore contro il licenziamento illegittimo seguirà le procedure del nuovo art. 18, per “inesistenza” del “motivo oggettivo”, ovvero per “difetto dei requisiti procedurali”.
(Fine 1a parte- Continua)


Dr. Giorgio Frabetti, Ferrara

giovedì 24 ottobre 2013

INTERRUZIONE TRA UN RAPPORTO A TERMINE E L'ALTRO: PUO' LA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA INTRODURRE LIMITI TEMPORALI MAGGIORI?

Quesito:
Il recente DL 76/2013 ha ripristinato i termini di interruzione "brevi" tra un rapporto a termine e l'altro rispettivamente di 10 gg (rapporti fino a 06 mesi) e 20 gg. (rapporti oltre i 06 mesi). Mi chiedo se la contrattazione collettiva possa ripristinare termini di interruzione più lunghi, ripristinando, ad esempio, i termini di 20 e 30 gg di cui alla legge Monti-Fornero. Cosa ne pensa al riguardo?

Risposta:
La problematica da Lei sollevata è stata recentemente posta all'attenzione del Ministero del Lavoro il quale, con Nota prot. 5426/2013 ha negato che intese di questo genere possano produrre effetti reali, ma solo vincolare le parti sul piano "obbligatorio", ossia delle relazioni sindacali. A questa conclusione, in effetti, si perviene considerando il meccanismo derogatorio della normativa del contratto a termine, previsto dalla legge, che, nel disegno del DL Lavoro, è ammesso solo in riduzione dei termini di riduzione, non in aumento. Si spera naturalmente che non avvengano interpretazioni "stravaganti" della giurisprudenza.

Dr. Giorgio Frabetti, Ferrara

RAPPORTI A TERMINE SENZA INTERRUZIONE

Quesito:
Cosa succede attualmente se tra un contratto a termine e l'altro lascio uno stacco di soli 5 giorni? Grazie.

Risposta:
Ai sensi dell'art. 05.04°comma D.lgs. 368/2001, anche dopo le "novelle" intervenute con il DL Lavoro, l'assenza di soluzione di continuità tra un rapporto a termine e l'altro, ovvero la riassunzione in termini inferiori ai gg. 10 (rapporti fino a 6 mesi) e 20 gg. (rapporti oltre 06 mesi) determina tuttora la trasformazione a tempo indeterminato dei rapporti, ad eccezione dei rapporti stagionali ex DPR 07/10/1963 nr. 1523, ovvero definiti tali da accordi collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale o da avvisi comuni.
Questa è la principale eccezione introdotta dal DL Lavoro.
Il DL Lavoro ha altresì consentito alla stessa contrattazione collettiva di ridurre i termini di interruzione.
Dr. Giorgio Frabetti, Ferrara

ACCESSO AL FONDO DI GARANZIA INPS DEL TFR: IL CASO DELL'APPALTO

Quesito:
Dal 2005 al 2012 ho lavorato alle dipendenze di una Società Multiservizi come addetta alle pulizie presso varie imprese e Studi Professionali. Cessata nel maggio 2012, per percepire il mio TFR ho dovuto prima chiedere (inutilmente) alla mia Azienda, poi ho chiesto all'Azienda ultima Committente, la quale, però, mi ha liquidato una parte di TFR relativa al periodo agosto 2011-maggio 2012, relativa al periodo dell'appalto. Sono in condizione, secondo Lei, di ricorrere al Fondo di Garanzia INPS per ottenere il resto che non mi è stato pagato? Grazie.

Risposta:
Per quello che mi è dato sapere da quanto Lei mi scrive, i tempi non sono ancora maturi per rivolgersi all'INPS.
Le ricordo che l'art. 02 l. 297/1982 subordina l'accesso al Fondo di Garanzia INPS per il TFR all'esaurimento di tutti i rimedi di esecuzione individuali, al di fuori delle ipotesi di fallimento e concordato preventivo. Nel caso di specie, ciò significa che, se persiste l'inadempimento del Suo Datore, Lei potrà escutere dalle Società Appaltanti (i Committenti del Suo Datore) solo le quote di TFR corrispondenti ai periodi in cui Lei ha prestato effettivamente servizio in funzione dei contratti di appalto, secondo il meccanismo della "solidarietà" come uscito dagli assestamenti di cui al DL 05/2012 e alla Circolare 02/2012 del Ministero del Lavoro.
 
 
Dr. Giorgio Frabetti, Ferrara

mercoledì 23 ottobre 2013

LA VENDITA A DOMICILIO, QUANDO E' OCCASIONALE


Quesito:
Per arrotondare il magro stipendio da Segretaria part time, ho ricevuto da una mia amica un incarico per promuovere la vendita di prodotti di bellezza presso parenti e amici con pagamento di percentuale. Devo aprire Partita IVA? O non vale più il limite degli € 5.000 per gli "occasionali"? Grazie.

Risposta:
Il limite degli € 5.000 annui (quale reddito annuo lordo ritratto anche da più Committenti) è da ritenersi vincolante ai fini della prova dell'occasionalità della vendita, perchè fissato nell'art. 03 l. 173/2005. Norma dal chiaro sapore definitorio e qualificatorio, anche perchè richiamata dal Ministero del Lavoro in Circolare 07/2013 come discrimine per gli Ispettori per valutare l'occasionalità "genuina" della vendita a domicilio, in relazione alle disposizioni di "controllo" sul commercio compendiate nella l. 173/2005, anche in relazione al D.lgs. 114/1998 (vedi obbligo di esibire tesserini di riconoscimento etc.).  
Devono pertanto ritenersi superate o quantomeno ridimensionate le indicazioni di cui alla Circolare INPS 09/2004, che riconnettevano al requisito reddituale citato (compendiato dall'art. 44 DL 269/2003) una valenza limitata all'obbligo dell'iscrizione alla Gestione Separata INPS rimettendo l'accertamento dell'occasionalità del lavoro autonomo ai principi generali ex. art. 2222 Codice Civile. Tale indicazione è da ritenersi superata perchè la legge 173/2005 costituisce lex posterior come tale idonea a prevalere sia sulle indicazioni della Circolare INPS 09/2004.
In questo senso, oltre i € 5.000 non esiste modo di provare l'occasionalità dell'incaricato di vendita a domicilio. Questo è il Ns. parere.

Dr. Giorgio Frabetti, Ferrara

PIGNORAMENTO DEL QUINTO DELLA PENSIONE INPS, LO STATO DELL'ARTE



Quesito:
Equitalia mi ha pignorato il conto corrente dove affluiva la mia pensione, soddisfacendosi integralmente sul mio credito. Ho chiesto all'Avvocato di fare opposizione per far valere il "quinto", ma lui mi ha detto che non posso farci niente. Cosa posso fare?

Risposta:
Prima di iniziare un'avvertenza: Il quesito è stato assunto da Noi come pretesto per illustrare in linee generali la problematica che esso solleva di grande rilevanza sociale. Atteso il valore "esemplare" e "tipico" (come in tutti i quesiti da Noi trattati), raccomandiamo mai come in questo momento ai lettori di non interpretare quanto diremmo come "consulenza", essendo Ns. intento lasciare alcune "suggestioni" che speriamo siano di aiuto ad Avvocati e Consulenti.
Ora, relativamente alla pignorabilità del "quinto" delle pensioni, questione molto complessa, in questa sede si darà un rapido resoconto dei profili più problematici, dando atto che la complessità della materia (ancora controversa presso le Corti) impedisce risposte certe e definitive.
E' tuttora pacifica la pignorabilità "alla fonte" in capo all'INPS delle pensioni entro il quinto, ai sensi dell'art. 545 CPC. Tale equiparazione è stata ottenuta a seguito della sentenza 506/2002 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 128 RDL 1827/1935, che disponeva l'impignorabilità assoluta dei trattamenti pensionistici a carico dell'INPS.
Contestata e controversa appare, invece, la pignorabilità delle somme che siano affluite nel conto corrente bancario/postale a titolo di trattamento pensionistico.
Questo, a causa dell'influenza di una risalente giurisprudenza (Cass. 3318/1985).
In questa sentenza, si trattava del caso di un Dipendente che aveva da esigere un credito da retribuzione arretrata dal proprio Datore, gravato a sua volta da una pretesa da parte del creditore del Lavoratore. In quel caso, il creditore del Lavoratore aveva pignorato il libretto di risparmio sul quale il Datore aveva trasferito le somme retributive arretrate, senza curarsi del vincolo del "quinto". In sede di opposizione all'esecuzione, il Lavoratore aveva opposto il vincolo del "quinto", ma i Tribunali ne avevano respinto l'eccezione, argomentando che questo non era opponibile al diverso rapporto di credito tra Banca e Lavoratore, non contemplato dalla legge ai fini delle disposizioni sul "quinto".
In tempi recenti, atteso l'obbligo dei pensionati di riscuotere la pensione tramite conto corrente (bancario/postale), questa tesi è stata rispolverata da
Equitalia e dai suoi legali, che hanno argomentato l'impossibilità di applicare il vincolo del "quinto" al conto corrente, argomentando la "confusione" delle somme. Argomento ben difficilmente superabile, nell'attuale assetto legislativo, dato che il complesso delle disposizioni riferite all'impignorabilità di retribuzioni e pensioni presuppone l'attualità di dette obbligazioni, ossia la pendenza del credito da retribuzione da pensione, cosìcchè il vincolo ben può valere prima o contestualmente alla riscossione; non dopo, quando esso costituisce "massa patrimoniale" e quando effettivamente la "massa di denaro" viene detenuta ad altro titolo, risparmio o deposito. Per giungere a bloccare la riscossione, occorrerebbe tecnicamente fissasse l'impignorabilità di una quota di denaro definibile come "minimo vitale" comunque in patrimonio del Pensionato; tale non appare proprio la formulazione dell'art. 545 CPC che non riferisce il vincolo a "somme di denaro" genericamente definite, ma a "crediti" (retribuzione, pensione etc.).
Come noto, è aperto il dibattito circa la possibilità di pervenire ad un'interpretazione evolutiva dell'art. 545 CPC reinterpretata (magari in nome di vincoli costituzionali o internazionali) in nome del principio del "minimo vitale"; ma la strada è ancora lunga e tortuosa...
Qualcosa però si è recentemente aperto sul fronte di Equitalia, che ha stabilito (ma unilateralmente) una franchigia di € 5.000 per le somme affluite in conto corrente in capo al pensionato: per approfondimenti, vedere il link:
http://www.cessionequintostipendio.eu/pignoramento-quinto-stipendio.html.
In questi casi, comunque, è buona norma consigliare ai Clienti pensionati che si trovassero in queste condizioni l'istituzione di un "conto corrente" dedicato in cui far affluire solo le pensioni, per agevolare lo sgravio in conformità alle disposizioni Equitalia.
E' evidente che soluzioni più consolidate possono venire non da 

Equitalia, ma da incisive riforme legislative.

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martedì 22 ottobre 2013

MEDICO CONVENZIONATO SSN: CON LA SEGRETARIA PART TIME SI PAGA L'IRAP?


Quesito:
Un Medico di Medicina Generale Convenzionato con il SSN che dispone di una Segretaria può chiedere il rimborso dell'IRAP versata negli anni precedenti?

Risposta:
La materia è in evoluzione giurisprudenziale, essendo in via di pubblicazione un'importante sentenza di Cassazione (Relatore Mario Cicala) anticipata dal Sole 24 Ore.
Noi, in questa sede, non possiamo fare consulenza sulle istanze, ma possiamo esprimere alcune utili piste di riflessione.
Innanzitutto, ci si attenga massima attenzione e prudenza nell'elaborazione e motivazione di un'istanza in sè stessa molto delicata, che va opportunamente  argomentata nel modo più lineare possibile partendo dai "fondamentali" normativi (art. 08 D.lgs. 446/97), evitando la facile trappola di fare il "copia-incolla" delle sentenze, che, anche se di Cassazione, devono sempre andare contestualizzate e calate nel caso concreto (ricordiamo che una sentenza risente del caso e del processo cui si riferisce; i suoi assunti, pertanto, non possono essere meccanicamente sussunti in altro contesto.
Per i Medici di Medicina Generale può essere di aiuto, per facilitare l'istanza di rimborso IRAP, la Circolare Ag. Entrate 28/2010, che concorre a qualificare la spesa della Segretaria part time funzionale a garantire l'organizzazione minima compendiata dalla Convenzione SSN, senza che a tale attività possa riconoscersi un "valore aggiunto" in termini economici.
Di più, non possiamo dire.
Non ci sono, infatti, automatismi che rendono scontata l'accoglienza positiva dell'istanza da parte dell'Agenzia delle Entrate. Consideriamo che è comunque difficile prevedere quel quid che si nasconde nella testa dei Funzionari (e Magistrati!) quando nelle loro "secrete stanze" decidono ...

QUANDO SI APPLICA IL CCNL COMUNICAZIONI

Quesito:
Svolgo attività di Consulenza/Assistenza informatica: quale contratto collettivo posso applicare al personale? Grazie.

Risposta:
Direi che il contratto più utile, almeno per la valutazione sommaria che qui mi è possibile, è il CCNL Comunicazione (specie CONFAPI). Questo è lo spunto che mi sento di offrirLe e che Lei naturalmente dovrà sviluppare e approfondire con Professionisti di fiducia. Buongiorno.

Dr. Giorgio Frabetti, Ferrara

CONCILIAZIONE EX ART. 7 LEGGE 604/1966, COSA SUCCEDE SE IL DATORE DI LAVORO NON SI PRESENTA


Quesito:
Cosa succede se il Datore di Lavoro non si presenta avanti la DTL, convocato formalmente per la conciliazione ex. art. 07/1966?


L'art. 07.06°comma DL 76/2013, che ha introdotto qualche "ritocco" alla procedura di conciliazione obbligatoria avanti la DTL di cui si tratta, ha disposto che la mancata convocazione di una o entrambe le Parti alla conciliazione produce un verbale di mancata comparizione e legittima in capo al Giudice la facoltà di trarre "argomenti di prova" ex. art. 116.02°commaCodice Procedura Civile.
E' bene chiarire che gli "argomenti di prova" non hanno natura di "prove" in senso proprio, nemmeno formalmente "indiziarie" (art. 2729 Codice Civile), ma solo valenza di elementi "accessori" ed eventuali del giudizio, cui il Magistrato può ricorrere per "arricchire" il quadro probatorio complessivo (nel quadro comunque dell'obbligo generale di prudente e congrua motivazione imposto al Giudice ex. art. 116.01°comma Codice Procedura Civile). A seconda dello stato e degli esiti dell'istruttoria, Datore di Lavoro e Lavoratore potranno risultare penalizzati dal Verbale di mancata comparizione avanti la DTL.
La disposizione si pone nel solco di una tendenza ormai risalente nella regolazione del Processo Civile e del Lavoro, ma applicata alla Conciliazione amministrativa è tecnicamente problematica (e forse anti-costituzionale), nonchè assolutamente demagogica e priva di alcuna valenza deflattiva.
Innanzitutto, è tecnicamente problematico che il Giudice possa dedurre argomenti di prova da un fatto che egli non ha constatato de visu, ma solo riferitogli da un verbale (la mancata comparizione). Si ricordi, infatti, che gli "argomenti di prova" furono introdotti (vedi Relazione al Codice processuale) proprio perchè la tendenza dei processi a svolgersi documentalmente avrebbe potuto (specie nel giudizio civile) avrebbe potuto privare il Giudice di una fonte preziosa di valutazione e di informazione, come i silenzi delle parti, le contraddizioni etc. Ma si tratta di fonti di informazioni tipiche di un "processo orale", che la prassi orale sa bene essere utili se apprese direttamente dal Giudice nel contatto diretto tra le Parti. Con questo, risulta l'evidente "anomalia" di trarre conseguenze sul giudizio comunque importanti come la formazione di un "argomento di prova" da un documento prodotto altrove rispetto al Giudizio.
Non solo, ma questa previsione può essere agevolmente messa "in non cale" dallo stesso Giudice nel Processo del Lavoro.
Si consideri, infatti, che, nel processo del lavoro, il Giudice è comunque tenuto nella "prima udienza di comparizione" ex. art. 420 CPC al tentativo di conciliazione, e lo stesso Giudice è legittimato a trarre "argomenti di prova" anche dalla mancata conciliazione.  Questa previsione non solo appare in aperta concorrenza con quella introdotta ex.art. 07.06°comma DL 76/2013, e tale da renderla nulla. Perchè nessuno può negare che il convincimento del Giudice sarà influenzato da quello che egli avrà constatato in sede di conciliazione giudiziale, non da quello che gli ha "riferito" la Commissione DTL.   
Ma se le cose stanno così, non si comprende allora quale efficacia deflattiva dovrebbe avere la disposizione ex. art. 07.06°comma DL 76/2013: se la disposizione del DL Lavoro, non può consistere in uno stop processuale (che sarebb tecnicamente problematico ex. art. 24 Cost.), nulla allora impedisce alle parti di mutare comportamento in sede di giudizio (da conflittuale e cooperativo). Nel frattempo, però, sarà maturato un tempo che non è certo compatibile con i propositi legislativi di accorciare i tempi della Giustizia!
E questo deve fare riflettere sull'inutilità conclamata della disposizione legislativa.

Studio Landi Francesco
P.zza Travaglio 7