Quesito:
Nel vigore della precedente normativa sui “controlli a distanza”, il Datore poteva utilizzare le risultanze di videosorveglianza e terminali sui Dipendenti per spiccare iniziative disciplinari solo contro gravi illeciti o irregolarità del Dipendente medesimo (fattispecie dei cd "controlli difensivi"). E ora? Cosa cambia con il Jobs Act? Corrisponde al vero che oggi il Datore di Lavoro può infliggere sanzioni disciplinari per le risultanze di tablet e smartphone, in qualunque circostanza, a prescindere dal limite dei cd “controlli difensivi”?
Nel vigore della precedente normativa sui “controlli a distanza”, il Datore poteva utilizzare le risultanze di videosorveglianza e terminali sui Dipendenti per spiccare iniziative disciplinari solo contro gravi illeciti o irregolarità del Dipendente medesimo (fattispecie dei cd "controlli difensivi"). E ora? Cosa cambia con il Jobs Act? Corrisponde al vero che oggi il Datore di Lavoro può infliggere sanzioni disciplinari per le risultanze di tablet e smartphone, in qualunque circostanza, a prescindere dal limite dei cd “controlli difensivi”?
Risposta:
Effettivamente, a questo parrebbe condurre l’interpretazione letterale del nuovo art. 4 l. 300/70 quando dispone:
Effettivamente, a questo parrebbe condurre l’interpretazione letterale del nuovo art. 4 l. 300/70 quando dispone:
L’accordo o l’autorizzazione non sono richiesti per gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e per gli strumenti di registrazione degli accessi e delle uscite.
Tra gli strumenti “per rendere” la prestazione ci sono sicuramente smartphone, tablet, specie con applicazioni di geo-localizzazione … le cui tracce potranno così essere valorizzate anche per provvedimenti disciplinari, senza più necessità di autorizzazione DTL o accordo sindacale. Questa linea ermeneutica (pure paventata, anche se non confermata, dal Garante della Privacy nella lettera-articolo pubblicata ne L’Huffington post del 8/9/2015 reperibile sul sito “DPL Modena”) porterebbe ad una reale deregoulation rispetto ai controlli da dispositivi tecnologici: acquisendo il semplice possesso di tali strumenti, il Dipendente accetterebbe il rischio di controlli sulla sua persona, che, a questo punto, il Datore di Lavoro eserciterebbe nel pieno delle prerogative riconosciutegli in via generale dall’art. 2103 Codice Civile. Abbiamo seri dubbi, però, che questa, al momento, sia un’interpretazione praticabile: in questo senso, invitiamo alla prudenza le Aziende e i Datori di Lavoro in generale, specie quelli che hanno salutato questa riforma del “controllo a distanza” come eliminazione tout court di un vincolo finora molto presente e pesante alle loro prerogative.
Innanzitutto, sull’argomento, deve pronunciarsi il Garante della Privacy (che si spera emetta disposizioni garantiste e, nello stesso tempo, agevoli per le Aziende). Dico il Garante, ancora più del Ministero del Lavoro, perchè la materia, particolarmente incisiva sulla normativa della Privacy, deve essere interpretata alla luce di essa; e ciò coinvolge in massimo grado la competenza del Garante della Privacy.
In secondo luogo, dobbiamo tener presente che, in materia di Privacy, vige un sistema normativo molto complesso: tale normativa, infatti, è frutto di norme UE cui lo Stato italiano si sta via via adeguando, almeno dal 1996 (dalla data della famosa legge 675/96). Le norme italiane, pertanto, devono essere sempre interpretate in chiave di conformità alle norme UE e disapplicate, se in contrasto: e anche la norma di riforma dei “controlli a distanza” del Jobs Act, il quale dovrà interpretato in armonia con le norme interne e UE in materia di Privacy, come implementate dal Garante della Privacy (es. Linee Guida 1/4/2010 in materia di “controlli a distanza”). Per queste casistiche, resiste un orientamento molto restrittivo da parte delle principali Istituzioni Europee (Vedi Raccomandazione 1/4/2015 del Consiglio d’Europa), che non ammette l’utilizzazione a fini disciplinare delle risultanze dei cd “controlli a distanza”, se non per circostanze gravi e non diversamente gestibili: come appunto i classici “controlli difensivi”.
Ricordiamo, infine, che la giurisprudenza è obbligata a interpretare la normativa italiana in materia di Privacy in conformità alla normativa Europea.
Innanzitutto, sull’argomento, deve pronunciarsi il Garante della Privacy (che si spera emetta disposizioni garantiste e, nello stesso tempo, agevoli per le Aziende). Dico il Garante, ancora più del Ministero del Lavoro, perchè la materia, particolarmente incisiva sulla normativa della Privacy, deve essere interpretata alla luce di essa; e ciò coinvolge in massimo grado la competenza del Garante della Privacy.
In secondo luogo, dobbiamo tener presente che, in materia di Privacy, vige un sistema normativo molto complesso: tale normativa, infatti, è frutto di norme UE cui lo Stato italiano si sta via via adeguando, almeno dal 1996 (dalla data della famosa legge 675/96). Le norme italiane, pertanto, devono essere sempre interpretate in chiave di conformità alle norme UE e disapplicate, se in contrasto: e anche la norma di riforma dei “controlli a distanza” del Jobs Act, il quale dovrà interpretato in armonia con le norme interne e UE in materia di Privacy, come implementate dal Garante della Privacy (es. Linee Guida 1/4/2010 in materia di “controlli a distanza”). Per queste casistiche, resiste un orientamento molto restrittivo da parte delle principali Istituzioni Europee (Vedi Raccomandazione 1/4/2015 del Consiglio d’Europa), che non ammette l’utilizzazione a fini disciplinare delle risultanze dei cd “controlli a distanza”, se non per circostanze gravi e non diversamente gestibili: come appunto i classici “controlli difensivi”.
Ricordiamo, infine, che la giurisprudenza è obbligata a interpretare la normativa italiana in materia di Privacy in conformità alla normativa Europea.
CONCLUSIONI:
All’atto pratico, pertanto, e fino a diverso chiarimento del Garante della Privacy (in questo istituzionalmente più autorevole del Ministero del Lavoro), è prudente ritenere che le risultanze di tablet etc. ai fini dei controlli disciplinari non potranno essere utilizzati, se non come ultima ratio, ovvero secondo le tradizionali forme dei cd “controlli difensivi”: quando cioè i controlli diretti anche da videosorveglianza, da terminale, sul lavoratore erano ammessi solo per finalità di autotutela dell’Azienda (vedi il noto caso del Datore che, per controllare un Dipendente infedele, aveva assunto un falso profilo Facebook).
Perdurando questa incertezza, non pare bastare il semplice possesso di smartphone, tablet con applicazioni di geolocalizzazione a legittimare un più vasto e indiscriminato potere di controllo del Datore di Lavoro sul Dipendente. Restiamo a disposizione per gli aggiornamenti istituzionali (si spera chiari e tempestivi).
Dr. GIORGIO FRABETTI
Collaboratore
STUDIO LANDI-FERRARA
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