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giovedì 8 settembre 2016

IL NUOVO CAMBIO APPALTI DOPO LA LEGGE COMUNITARIA

Dal punto di vista teorico, astratto, il “cambio appalti” e il “trasferimento d’Azienda” sono due fattispecie radicalmente diverse: nel “trasferimento d’Azienda”, abbiamo, contestualmente al trasferimento dell’Azienda o a parte di essa, il passaggio dei Dipendenti da un Datore di Lavoro all’altro, con successione nel rapporto di lavoro subordinato dall’uno all’altro Datore. Viceversa, nel “cambio appalti”, abbiamo una situazione nella quale un’Azienda che subentra in un appalto è tenuta ad assumere, in forza di norme di CCNL o di legge, i Dipendenti del vecchio appaltatore (vedi art. 29.3°comma D.lgs. 276/03). Qui, la continuità è data solo dalla Commessa (stessa Commessa), mentre non vi è successione nel rapporto di lavoro: i Dipendenti, infatti, cessano in una organizzazione e vengono assunti in altra (la Subentrante).
A queste condizioni, non essendovi “successione nel rapporto di lavoro”, ma creazione ex novo di un rapporto di lavoro subordinato, al “cambio appalto” non si applicano le garanzie ex. art. 2112 Codice Civile.
Correggiamo: non dovrebbe applicarsi l’art. 2112 Codice Civile.
Il condizionale è d’obbligo, perché la prassi conosce casi dove lo schema del “cambio appalti” è utilizzato abusivamente per eludere le tutele del lavoro dipendente fissate dall’art. 2112 Codice Civile. Essendo la tutela ex. art. 2112 Codice Civile frutto di obblighi e garanzie UE, in sede comunitaria, è sempre stata viva la protesta per la disciplina dei cd “cambio appalti”, ritenuta elusiva delle garanzie comunitarie.
Dopo l’ennesima procedura di infrazione, è intervenuta la recente Legge Comunitaria 2015/2016 (in vigore dal 23 luglio). Nel tentativo di far cessare il contenzioso con l’UE, la Legge Comunitaria è intervenuta con una modifica all’art. 29.3°comma D.lgs. 276/03: la modifica, cesellando ulteriormente l’ipotesi del “cambio appalto”, dovrebbe troncare alla radice ogni dubbio.
Nel tentativo, infatti, di meglio differenziare quest’ultima fattispecie dal “trasferimento d’Azienda” ex. art. 2112 Codice Civile, l’art. 29, comma 3, del suddetto decreto, viene modificato prevedendo che nei casi di acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda.
Come dire: nel trasferimento d’Azienda “genuino”, sussiste continuità organizzativa aziendale, quindi, anche continuità di lavoro, nel passaggio dal Datore Cedente al Subentrante; nel “cambio appalto” “genuino”, non sussiste continuità organizzativa (solo l’appalto con lo stesso Committente); i rapporti di lavoro (e contrattuali) del Subentrante si costituiscono ex novo.
Per un primo approfondimento, rinviamo alla Circolare Fondazione Studi CDL 11/2016.
Si raccomanda attenzione, perché la legge Comunitaria pare aver operato in via di “interpretazione autentica”; pertanto, non si può escludere che la normativa in esame abbia efficacia retroattiva, anche sui casi precedenti la sua entrata in vigore.

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